והיה - אם בג"צ יחליט להתערב, הוא יעשה שגיאה שעלולה להביא לחקיקה שתגביל את סמכויותיו והקמת בית משפט לחוקה. "יש והלכה משפטית אחרי נתינתה - מפליגה למחוזות רחוקים שלא שיערו נותניה" - כדברי השופט העליון מר טירקל. על בג"צ - להיזהר ולרסן את עצמו.
* מאת: עו"ד אברהם פכטר
רבות נכתב ונאמר על גבולות סמכויותיו של בג"צ, ועל העובדה שבשנים האחרונות, נטל לעצמו בג"צ סמכויות על, מעבר לכתוב בחוק, כאשר הוא מאמץ לו סמכות ומדיניות של התערבו בכל תחום החיים וניסיון לפתור את כל חוליי החברה באמצעות פסקי הדין שלו.
רבים מבין המשפטנים, שופטים עליונים ואנשי אקדמיה, הביעו לא פעם את דעתם על הפלישה והחדירה של בג"צ, לתחומים לא לו, תחומים שיש להשאיר לכוחות הפועלים בחברה, כמו צה"ל, פוליטיקה, דת, מוסר, אמונה - שלא נותנים לשליטה והחלטה של בית המשפט.
התקופה של הנשיא ברק, התייחדה לא במעט, ב"אימפריאליזם" שיפוטי, בפרישת כנפי הבג"צ על תחומים שהיו בעבר מחוץ לשליטתו, בביקורת קשה על "הכל שפיט" ועל הדוקטרינה שהוביל פרופ' ברק, שכל סכסוך ניתן לפתרון משפטי.
ברוח זו, התערב בג"צ במינויים בצה"ל, בנושאים של אמונה ומוסר, כמו תפילת נשים בכותל עם טלית, כמו מינוח חדשני לתא משפחתי מסוג חדש של שני אנשים בני אותו מין, או פסק הדין, שניתן לבני אותו מין, החיים יחדיו, לאמץ זה את ילדיו של האחר (ראה ע"א 10280/01 טל נגד היועץ המשפטי).
פסק דין זה עורר רעש ותרעומת רבה במיוחד במגזר הדתי/חרדי אבל גם בקרב הציבור החילוני המאמין והמסורתי, נראתה פסיקה זו, כחדשנית מדי, הולכת רחוק מדי וליברלית יותר מדי.
בית המשפט העליון, ברוב של 7 נגד 2 שופטים קבע הלכה חדשנית ונתן פרשנות קיצונית מדי להערכתי, למושג של תא משפחתי מסורתי. חוק האימוץ אומר במפורש: "אין אימוץ אלא ע"י איש ואשתו יחד", אך בג"צ חרג מהפרשנות המקובלת והפליג למחוזות חדשים.
הבעיה של זוגות חד מיניים - קיימת חיה ודורשת פתרונות, ובמקרה זה הפתרון יכול לבוא גם באמצעות נתינת אפוטרופסות כפולה על הילד - דבר שנותן לשני בני הזוג את המעמד והסמכויות המלאות על הילד, מבלי הצורך לפגוע ולקעקע את מסורת ישראל ואמונתו.
לעניין זה ראוי לצטט ולחזור ולצטט את דבריו של השופט העליון מר טירקל משופטי הרוב: "יש ואחרי נתינתה של הלכה משפטית, יוצאת היא מגדרה ומפליגה למחוזות שמלכתחילה לא שערו נותניה שתפליג אליהם".
דברי נבואה אלה של השופט טירקל, כבר הוכיחו עצמם בעבר ועוד יוכיחו עצמם בעתיד, אם בג"צ ימשיך במדיניות של אימפריאליזם שיפוטי ולא יחזור ויגביל עצמו לגבולותיו הטבעיים המשפטיים.
ניקח לדוגמא את הפסיקות הבאות:
א. חוקיות ההתנתקות.
ב. נושא של גבול חברתי/כספי לקיום בכבוד, שהם שטחים בלעדיים מוסדיים וממשלתיים ואין לבג"צ סמכות להתערב בהם. מאידך, העדיף בג"צ את חופש הביטוי על פני טובת המדינה, ביטחונה ותדמיתו של צה"ל בפסק הדין "ג'נין ג'נין", כאשר איפשר הפצת סרט תעמולה שקרי מלא עובדות מזויפות ופגיעה קשה בחיילי צה"ל לטובת עיקרון אוניברסאליים. וזאת שהגויים יראו עד כמה אנחנו ליברלים ונעורים.
על בג"צ להבין שרבים מחכים בפינה, לזמן המתאים או לקונסטלציה פוליטית שעלולה להיווצר בעתיד, שתאפשר חקיקה שתגביל את סמכויות הבג"צ ובין היתר גם ע"י הקמת בית משפט לחוקה - בנוסח הקיים במספר ארצות אירופה. עד עכשיו הצליח הנשיא היוצא פרופ' ברק, בכוח אישיותו, ידענותו הפופולאריות שלו - לבלום את המתקפות השונות, חלקן בגופו ממש כמו את הקמת בית המשפט לחוקה.
הסכסוך העז שהיה בין יו"ר הכנסת היוצא ח"כ רובי ריבלין, וח"כ מיקי איתן, על התערבות בג"צ בתחומים לא לו, כגון: פעילות הכנסת, וועדותיה, ביטול חוקים, שכמעט והביאו למשבר חוקתי.
כפי שאמרתי בעבר, המצב שנוצר, בו בג"צ הפך לשליט בלעדי בחיינו, שבכל אירוע, בעיה, סכסוך, רצים לבג"צ או לבית משפט לקבל מזור, פסיקה והנחיות, הוא לא טבעי, לא בריא ולא מקובל בארצות דמוקרטיות נאורות לא פחות מישראל.
לא בכל אשם בג"צ, ברוב המקרים האשמה נעוצה בחברה הישראלית, במנהיגות הפוליטית, החברתית, המקומית, שלא השכילה לפתור את הבעיות והסכסוכים ביניהם, ולכן נאלצו לחפש בורר עליון, שיחליט לפשר עבורם והם מצאו את בג"צ ואת בית המשפט העליון, שקיבל אותם בזרועות פתוחות, וכך רכש לעצמו מעמד, כוח והשפעה בלתי רגילה.
הציפייה של רבים, שעם תום תקופתו של ברק יחזור בית המשפט העליון לממדיו וגבולותיו המשפטיים המקובלים והקבועים בחוק ותפסק החדירה המיותרת למחוזות לא לו.
לא יתכן מצב שבו כל עמותה, או חבר, אנשים שהחלטה מוסדית או ממשלתית נראית להם חריגה, לא צודקת, מאיימת, תמצא את פתרונה במסדרונות בית המשפט.
אסור להבין מכך, שיש לצמצם או לבטל את זכות הצעקה, הביקורת, ההפגנה, ההתארגנות המאורגנת או הספונטאנית כנגד החלטות פוליטיות, חברתיות, ההיפך הוא הנכון, אבל אסור גם שייווצר מצב, בו כל הבעיות ינווטו למקום אחד - בג"צ.
ניקח לדוגמא את ההתארגנות העממית, היפה הצודקת של אנשי המילואים עם תום מלחמת לבנון 2. הכשלים הרבים שהתגלו במהלך המלחמה בתוך צה"ל, הטיפול הכושל באוכלוסיית העורף, התפקיד הממשלתי המהוסס, כל אלה הם מטרות לגיטימיות לדרישת הציבור, לבדיקה לשינוי ולהוצאת מסקנות כלליות ואישיות.
אבל במקביל, אסור לשכוח שלא ציבור המפגין בכיכרות, קובע סדרי ממשל ומדיניות. הפגנה ודרישה לוועדת חקירה ממלכתית, עד כמה שהיא לגיטימית וצודקת, לא יכולה להכתיב לממשלה לפעול דווקא בדרך הנדרשת ע"י המפגינים או נציגי עמותות חברתיות.
הציבור יכול וחייב להביע את דעתו בקלפי בבחירות או להשפיע על נציגיו בכנסת, להביא להפלת הממשלה, ע"י הצבעת אי אימון, התפטרות והקדמת הבחירות, ולא ע"י בג"צ.
הממשלה על פי סמכותה בחוק, הקימה וועדה ממשלתית בראשות השופט ווינוגרד עם סמכויות כמו של וועדת חקירה ממלכתית, שתחקור גם את צה"ל וגם את הדרג המדיני, על החלטותיו והתיאום שלו עם צה"ל.
מבקר המדינה הודיע שהוא חוקר את מלחמת לבנון 2 וגם את הממשלה, צה"ל והעורף, כך שהציבור יכול להירגע, שהרי כל הזויות יבדקו בצורה יסודית.
הדרישה שבג"צ יחליט על וועדת חקירה ממלכתית, נראה לי קצת תמוהה בנסיבות. כלומר: בג"צ צריך לומר לממשלה, אתם לא אמינים, אנחנו לא סומכים עליכם, תנו לנו את הסמכות, אנחנו יודעים את המלאכה. אנחנו נמנה שופטים + אנשי ציבור אובייקטיביים, והם יחליטו. זה לא מקובל, לא חוקתי, לא מוסרי. מנוגד לכללי מנהל תקין, סדר ציבורי טוב ויציב וחריגה בוטה מסמכות.
לצורך העניין, נעשה תרגיל משפטי חשיבתי. הממשלה מחליטה על וועדת חקירה ממלכתית. נשיאת בית המשפט העליון, גב' בייניש ממנה וועדה בראשות השופט ווינוגרד, פרופ' דרור, פרופ' גביזון ויתר החברים, מה אז פתאום הוועדה כשרה, אובייקטיבית, תחקור ללא מורה ופחד וכולנו נחכה למסקנותיה.
הטענה ששופטי בג"צ בדיון דחו את ההחלטה לקבלת תשובת הפרקליטות, תוך הבעת דעות אישיות, פוליטיות שנתנו לפרשנים להבין, שנטיית ליבם של השופטים, כמו הגב' פרוקצ'יה והשופט רובינשטיין, לטובת וועדה ממלכתית, היא בלתי נסבלת, תמוהה ובבחינת "מי שמכם".
החוק בנושא זה ברור - הממשלה פעלה כחוק גם אם לחלק מהציבור זה לא נראה, ולכן על בג"צ שאמון על שלטון החוק ושמירתו, לומר בגלוי ובצורה ברורה ללא פרשנות אישית או מתחכמת. הממשלה פעלה כדין וכשורה ואל לנו להתערב בעבודתה ובהחלטותיה.
בג"צ נכנס יותר מדי פעמים לשדה מוקשים. עכשיו הזמן לצאת משם בצורה עורפית לאורך השטח המסומן, כפי שעושים חיילים הנקלעים בטעות לשטח ממוקש. כל החלטה אחרת עלולה לפגוע באיזון בין שלוש הרשויות.
הכותב הוא עורך-דין, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות ופרשן משפטי בהווה.
